A terceirização de atividade-fim e seu impacto nas relações de trabalho e emprego

O dia a dia pode desvirtuar a forma original de contratação

O objetivo deste artigo é analisar os possíveis reflexos da terceirização da atividade-fim da empresa, declarada constitucional pelo STF – Supremo Tribunal Federal em sessão concluída no dia 31/8/2018. Existem diversas hipóteses para abordagem deste tema que, numa acepção mais profunda necessita da questão sociológico-jurídica para sua materialização e também da questão filosófico-jurídica no âmbito do dever ser. Aqui, todavia, buscar-se-á decompor os reflexos diretos na contratação da prestação de serviços (forma e conteúdo) e gestão (meios de execução do contrato), com as vicissitudes decorrentes da Lei nº 6.019/74, já incluídas as alterações promovidas pela Lei nº 13.429/17.

Dito isto, em breve síntese, entende-se por terceirização a contratação de mão-de-obra por meio de empresa interposta.

As primeiras considerações acerca dos efeitos nefastos desta terceirização irrestrita referiram: 1) a precarização das relações do trabalho em razão da flexibilização dos direitos dos trabalhadores; 2) o surgimento da quarteirização, que está relacionada ao gerenciamento dos trabalhadores terceirizados; e 3) o enfraquecimento do princípio da proteção.

Este mecanismo jurídico, de fato, permite a um sujeito de direito tomar serviços no mercado de trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o respectivo trabalhador. Isso significa que o trabalhador é inserido na empresa tomadora de serviços, mas seus laços trabalhistas permanecem com a empresa fornecedora de serviço, surgindo desta forma uma relação trilateral entre obreiro, prestador de serviços e tomador de mão de obra.

O fenômeno da quarteirização, previsto no art. 4º-A, § 1º da lei acima referida, dá-se através da contratação de uma terceira empresa que será responsável por gerenciar os serviços prestados pelos trabalhadores terceirizados, garantido que estes sejam executados com qualidade e de forma eficaz.

Aqui a primeira ressalva importante e necessária: independentemente da forma de contratação não se apagam os direitos dos trabalhadores previstos na Constituição Federal de 1988 e na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Portanto, as empresas devem atentar para os artigos 3º e 9º da lei trabalhista, onde estão os requisitos necessários para caracterização de uma relação de emprego e a imposição de nulidade de qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos ali contidos.

Ora, as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência desta dinâmica e contribuindo inclusive para a definição do seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Portanto, a precarização da mão-de-obra pode significar a precarização do próprio produto (aqui entendido como gênero) da empresa e consequentemente de sua posição no mercado.

Nesta linha, a contratação de prestação de serviços que compõe a atividade-fim da contratante, em que quem efetivamente preste o serviço seja pessoa física, com subordinação, onerosidade e não-eventualidade, pode gerar a caracterização direta do vínculo empregatício com o tomador.

E mesmo que não se exija a pessoalidade de forma expressa, tampouco a subordinação, o dia a dia pode desvirtuar a forma original de contratação, transformando a relação de trabalho em relação de emprego. Por este motivo, a gestão com a devida orientação das lideranças diretamente ligadas à prestação de serviços, faz-se fundamental para a saúde do contrato e consequentemente da mitigação de riscos trabalhistas. Apenas como exemplo, o art. 4ª-A da Lei nº 6.019/74 determina que a empresa prestadora dirija o trabalho realizado pelos seus trabalhadores, mas é o dia a dia do contrato que ratificará, ou não, o viés desta subordinação.

Na mesma linha está a gestão do contrato de prestação de serviços em si, já que a referida lei exige da prestadora de serviços (contratada) uma série de requisitos para sua legalidade formal. Dentre eles, dependendo das hipóteses expressamente estabelecidas na lei, estão: 1) o capital social mínimo; 2) a paridade de alguns direitos com os empregados da contratante; 3) a igualdade de condições de segurança, higiene e salubridade; e 4) as certidões de cumprimento das obrigações previdenciárias, fundiárias e de informações sociais.

As breves considerações acima demonstram que uma empresa, para se adequar aos termos da nova legislação, deve atentar para o redimensionamento e racionalização da estrutura de apoio, incluindo o posicionamento estratégico de seu departamento de RH, em compasso com a assessoria jurídica, tudo com o objetivo de mitigar os riscos trabalhistas que esta nova forma de contratação pode lhes trazer.

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Por Luciano Dal-Forno Rodrigues, especialista em Relações do Trabalho do Lencioni Machado Advogados