Por Débora Regina Ferreira da Silva, advogada é sócia do escritório Akiyama Advogados Associados
Há mais de um ano do início da vacinação no Brasil, esse tema ainda vem gerando diversos debates na área do Direito do Trabalho.
Mesmo a vacina sendo tão aguardada pela maioria da população, há uma parcela da sociedade que por motivações negacionistas, antivacina ou mero receio, optou por não se vacinar. Entretanto, essa opção não traz impacto apenas para quem não se vacina, além de, não contribuir com o fim da Pandemia, também pode passar a representar um maior risco de contaminação aos demais indivíduos que compartilham do mesmo ambiente.
Quando se trata de um ambiente coletivo de trabalho, a opção deste empregado de não se vacinar, pode impactar na vida dos demais colaboradores daquela empresa e a partir desta situação que começaram a surgir os questionamentos. Afinal de contas, pode demitir quem se negar a tomar vacina? Essa demissão pode ser por justa causa? Quem não quer se vacinar, pode pedir rescisão indireta por entender que a empresa está o discriminando?
Nos últimos tempos esse vem sendo um assunto em alta na Justiça do Trabalho de todo o país, empregadores e empregados buscando a tutela de seu direito, na intenção de se discutir se o direito individual prevalece sobre o coletivo, ou o contrário.
Ao analisar as decisões sobre o tema, verificamos que os Tribunais estão entendendo como possíveis as demissões em razão da negativa de vacinação por parte do empregado, inclusive convalidando as demissões por justa causa, exatamente por entenderem que se negar a tomar a vacina caracteriza ato gravíssimo, visto que o empregado coloca em risco não apenas a sua saúde e vida como também a de seus colegas de trabalho e de toda a comunidade onde convive, considerando ser público e notório que o vírus da Covid-19 é altamente contagioso e somente a vacina, juntamente com as medidas protetivas indicadas pela Organização Mundial de Saúde são suficientes para combater a pandemia.[i]
Ou ainda, que no ambiente do Estado de Direito, muitas liberdades convivem e, não raro, colidem. O direito de escolher se deseja ou não ser imunizado é uma delas, deve ser assegurado a quem – em que pese não existir para essa decisão um mínimo motivo com fundamento científico – não desejar fazê-lo. Tal exercício de liberdade não pode, entretanto, vilipendiar o interesse coletivo (dentro da empresa) e social (dentro da comunidade) de ampliar a proteção de todos, diminuindo as infecções e, com elas, a sobrecarga do sistema público de saúde. Concluindo que se equipara à liberdade individual de negar-se à imunização, o direito patronal de não manter em seus quadros de empregados, ampliando os riscos de infecção de outros empregados ou de clientes, aquele que se recuse imotivadamente ao ato de imunização.[ii]
Bem como, que é dever do empregador oferecer aos seus empregados ambiente de trabalho salubre e seguro, nos termos da Lei, e que uma vez que a empresa disponibilizou aos seus colaboradores informativos sobre a necessidade de minimizar os riscos de contágio, incluindo, por óbvio, a necessidade de aderir ao sistema de imunização, o Tribunal ficou plenamente convencido de que a conduta adotada pela reclamada (aplicação da justa causa) não se revelou abusiva ou descabida, mas sim absolutamente legítima e regular, porquanto, para todos os efeitos, a reclamante não atendeu à determinação da empresa.[iii]
E nas situações em que o empregador exige a vacinação sob pena de demissão e o empregado se sente injustiçado, procurando o Poder Judiciário por entender haver uma falha grave do empregador ao atuar com abuso de poder, nossos Tribunais entenderam de forma oposta, isto é, que não há um ato discriminatório ao exigir a vacinação do empregado, afirmando que o juízo de origem agiu com acerto ao indeferir a rescisão indireta do contrato de trabalho, à vista da clarividente prevalência do interesse coletivo e de saúde pública em face da grave pandemia que assola o mundo, em detrimento de seu interesse individual, não desconsideradas suas convicções ideológicas, especialmente por se ativar a reclamante em clínica que dispensa cuidados a idosos, categoria da maior vulnerabilidade e letalidade quando infectada pelo Sars-Cov-2, causador da Covid-19. E concluiu o julgamento afirmando que o art. 8º da CLT determina, ipsis litteris, que: ‘que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. Portanto, nenhuma posição particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina, prevista em programa nacional de vacinação e, portanto, aprovada pela Anvisa, e inserida nas ações do PCMSO.[iv]
Ou seja, diante de todos estes julgados que fizemos questão de colacionar a fim de comprovar que as decisões seguem a mesma tendência em todas as regiões do país, a conclusão que chegamos é a de que a exigência de vacina do empregado por parte do empregador não caracteriza abuso de poder e nem mesmo atitude discriminatória, estando esta atuação dentro de seus poderes diretivos. E que o contrário, a negativa de vacinação por parte do empregado configura ato de insubordinação passível de dispensa por justa causa, uma vez que a CLT prevê que o interesse coletivo se sobrepõe ao individual.
Sendo assim, diante das diversas orientações da OMS sobre o tema e de toda a legislação de enfrentamento à pandemia da COVID-19, o ideal é que as empresas, a fim de minimizar os impactos econômicos na vida dos trabalhadores, busque primeiramente a conscientização de todos sobre a importância e necessidade da vacinação, inclusive criando um canal de comunicação com seus empregados visando desmistificar seus medos em relação à imunização. Contudo, o empregado sendo irredutível quanto a decisão de não se vacinar, ele deverá pedir demissão ou assumirá o risco de ser demitido, inclusive por justa causa, abdicando de suas verbas rescisórias, visto que esta é a tendência dos Tribunais, no intuito de preservar um bem maior, no caso, a vida de toda a comunidade que vem buscando contribuir com o fim da Pandemia da COVID-19, obedecendo às orientações sanitárias e se vacinando adequadamente.
[i] TRT-11 00001687920215110019, Relatora: SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS, 1ª Turma, 07/12/21.
[ii] TRT-2 1001359-61.2021.5.02.0030, Relator: MARCOS NEVES FAVA, 15ª Turma, 07/04/22.
[iii] TRT-2 1000122-24.2021.5.02.0472, ROBERTO BARROS DA SILVA, 13ª Turma, 19/07/21.
[iv] TRT-15 0010091-68.2021.5.15.0068, Relator: ROSEMEIRE UEHARA TANAKA, 3ª Câmara, 22/07/21.
