A reforma trabalhista de 2017, com efeito, trouxe inovações profundas em pontos relevantes, promovendo mudanças de entendimentos jurisprudenciais consolidados, como o fez, por exemplo, com a questão das horas in itinere, a natureza jurídica da verba decorrente da supressão intervalar, a autorização de estabelecimento de regime de compensação 12×36 por acordo individual, entre outros.
Contudo, além do trabalho intermitente, que também se mostra uma anomalia, já que a não eventualidade é um dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, a previsão grafada no parágrafo único do Art. 444 da CLT, que dá a um empregado o mesmo poder de negociação atribuído a um sindicato é, no mínimo, um perigoso paradoxo.
Diz-se no mínimo, pois, na verdade, tal dispositivo tem uma penca de inconstitucionalidades.
Primeiro, por não se poder atribuir, no Direito do Trabalho, isonomia entre um pacto individual e um coletivo (Art. 611 da CLT).
Um empregado, individualmente, jamais terá as garantias de que um sindicato é detentor para negociar. Tanto é assim que a própria Constituição atribui, aos diretores do sindicado, uma garantia de emprego (Art. 8º, VIII, da CF). E isso, notoriamente, não é por acaso.
Nesse palmar, um empregado, ainda que possua curso superior e receba salários em valores que superem duplo teto previdenciário, notoriamente, não terá as mesmas condições de negociação de um sindicato profissional, tanto é assim que, em alguns pactos, a própria constituição exige, como condição indispensável, que a sua forma de implementação se dê por negociação coletiva, consoante determinam os comandos dos incisos VI, XIII e XIV do Art. 7º, da CF que, aliados aos termos do inciso VI, do Art. 8º, da CF, não deixam dúvidas acerca da distinção entre os referidos pactos.
Portanto, não bastassem tais vícios evidentes, não há como se dizer que um empregado poderá ser considerado “hipersuficiente” quando firma um contrato, pois, de fato, ele laborará sob subordinação jurídica, pelo que, não há como se conceber plena autonomia nas ditas negociações individuais, como quer fazer valer o parágrafo único do Art. 444 consolidado.
Ademais, vale lembrar que o Direito do Trabalho nasceu como instrumento de freio às explorações do capital sobre o trabalho, abusos estes que foram consumados após o advento da revolução francesa que, ao argumento de defesa de liberdades, excluíam a mão do Estado na fixação de uma proteção mínima aos trabalhadores, em nome do pacta sunt servanda.
Hoje, busca-se atribuir a um simples empregado, com supedâneo em argumentos sociológicos externos, uma proteção reduzida e perigosa, pois, de fato, um empregado não deixa de ser empregado só por ter concluído um curso superior ou por receber um salário acima da dobra do teto previdenciário, principalmente pelo fato de que estes requisitos sequer levam em consideração as circunstâncias do pacto, mas apenas indicam características que pouco dizem acerca das peculiaridades contratuais.
É verdade que a própria CLT, em seu Art. 62, cria alguns fatores de discrímen, os quais, com acerto, têm fundamento no próprio modelo de contrato. Assim é que o gerente, que efetivamente exerce encargos de gestão e tem remuneração agraciada, por exemplo, não terá direito às regras de proteção do trabalho preconizadas no capítulo “da duração do trabalho”. Por natural, neste caso, o fator de distinção tem seu fundamento no próprio contrato e não em algo extracontratual, como, por exemplo, no fato de o empregado ser formado.
Nesse diapasão, recomenda-se muita cautela na adoção de pactos firmados com o denominado “hipersuficiente”, pois o Judiciário, quando convidado a manifestar-se acerca dos pactos individuais firmados neste modelo, fatalmente não tratará a questão valendo-se de uma simples interpretação gramatical do referido dispositivo consolidado ora em apreço.
Fontes: Luís Carlos Mello dos Santos é advogado e sócio do escritório Atique & Mello Advogados
Murilo Bernardes Santos é advogado do escritório Atique & Mello Advogados
